◆台灣大學法律學院教授．台灣大學醫學院社會醫學科合聘教授／陳聰富
先以二則國外案例，說明臨床試驗可能引起的傷害：
在澳洲，從 1960 年 5 月起，懷孕婦女開始接受妊娠反應晨吐藥「反應停」（Distaval）進行藥物試驗，該新藥在銷售前，並沒有在懷孕動物身上試驗過。由於該臨床試驗的結果，導致畸形嬰兒出生。
在印度，自 2006 年 1 月開始，有 4,142 名嬰兒在全印醫療科學研究院內參與 42 項臨床試驗，主要是為一種新藥進行最後階段測試。在這些嬰孩中，有 2,728 人不足 1 歲，試驗時，有 49 名嬰兒不幸死亡。
其次，在台灣，藥物臨床試驗還引起醫療糾紛。例如在 2011 年 5 月間，男性 80 歲病患於某醫院泌尿科就診，為避免癌細胞擴散造成疼痛，在醫師建議下，接受卓骨祂「Zometa」藥物臨床試驗。試驗同意書提及可能有「下頷或牙齒部位感染」副作用，機會僅 1％，但在參加試驗 1 年多後，病患感染下顎骨骨髓炎、骨壞死，最後開刀切除下顎骨，嚴重影響容貌與咀嚼功能。
本案病患主張，醫師僅告知有可能「下顎骨感染」，卻造成「下顎骨壞死」，顯然容易誤導民眾對該藥物副作用的認知；且臨床試驗責任保險，以藥廠為被保險人，而非受試者，受試者無法請求理賠；保險人還認為，下顎壞死是已知風險，不予理賠，本案因而引發醫療糾紛。
臨床試驗的本質
醫學研究的進步有一大部分歸功於參加臨床試驗受試者的貢獻，由於受試者願意接受臨床試驗，才能使新藥物或新療法可以在臨床試驗成功後，廣泛適用於罹患疾病的大眾。
對受試者而言，在一般常規治療已經無法改善病情的狀況下，參與臨床試驗可以接受新的治療方式或尚未上市的新藥物、新醫療器材或新的醫療技術，而在執行臨床試驗後，達到疾病治癒的機會。
然而，臨床試驗畢竟與一般醫療行為不同，臨床試驗的本質，並非為了病人的特定利益（例如治療疾病），而是為了「增進知識，謀求廣大人群之利益」，而以追求科學知識為目的。因而在臨床試驗時，必須避免「治療上的誤解」，也就是在進行臨床試驗時，必須避免受試者以為臨床試驗的目的是為了治療疾病。反之，醫師或研究者必須讓受試者瞭解，臨床試驗雖然可能因為使用新藥，而使疾病治癒，但也可能因為受試者成為對照組，根本未使用新藥，而喪失常規醫療的機會，或因為臨床試驗的新藥，因為無效果，而對治療疾病毫無好處。
臨床試驗的風險
由於新的療法或新的藥物皆有一定的風險或副作用，有些是醫師目前也無法明確掌握的，因而發生臨床試驗的副作用，經常超越人力所能控制，對於受試者的傷害有時候很大。
再者，新的療法或新的藥物可能比現有的治療效果差，甚至無效。即使新的療法或新的藥物試驗結果確實有效，但是有可能並不適合受試者的體質，以致於出現受試者無法承受的副作用或是療效不如預期。
其次是，參與臨床試驗的病患，可能比依照現行的治療方式所花費的時間更多，而無法獲得預期的效果。因為通常臨床試驗需要較為密切的追蹤觀察或因試驗所需的治療及檢查，導致回診更為頻繁複雜。
上述臨床試驗的風險，在進行臨床試驗之前，醫師或研究者必須清楚告知受試者。受試者必須對於現行治療方式，與臨床試驗的新療法，進行利弊得失的評估。若醫師與研究者對於臨床試驗的風險，未告知受試者，導致受試者受有損害，應負損害賠償責任。
臨床試驗可能引發利益衝突
在醫病關係中，病患信賴醫師，醫師對病患在法律上負有忠誠執行業務的義務，必須為病人謀求最大利益，以治癒病人之疾病為最終目標。然而，在臨床試驗中，醫師只需遵守人體試驗準則，未必考量病人的利益。換言之，醫師個人的利益與受試者的利益，可能發生衝突。
由於醫師或研究者的利益，可能與受試者的利益發生衝突，醫師在法律上具有資訊揭露的義務。關於臨床試驗可能發生的利益衝突事項，一方面在從事臨床試驗前，必須向「倫理審查委員會」揭露，另一方面，也必須向受試者告知。
臨床試驗前的告知後同意
由於臨床試驗具有不可預知的風險，且醫師與受試者可能發生利益衝突，醫師在法律上必須取得受試者的書面同意，才可以進行人體臨床試驗。
依醫療法第 79 條規定，醫療機構在接受試驗前，應以可理解的方式，至少告知受試者以下資訊：1.試驗目的及方法，2.可預期風險及副作用，3.預期試驗效果，4.其他可能的治療方式，5.接受試驗者得隨時撤回同意，6.試驗有關的損害補償或保險機制等。
此外，基於赫爾辛基宣言，關於臨床試驗的經費來源（例如藥廠提供或研究機構提供）、任何可能的利益衝突、研究人員可預見之益處（例如申請新藥專利權）等，也屬於臨床試驗應告知的事項。
我國人體研究法第14條亦規定，人體研究可能衍生的商業利益及其應用的約定，研究者也應該告知受試者。
在臨床試驗時，受試者可能受到的傷害，比一般醫療行為更嚴重，因而醫療機構的告知標準，高於一般醫療行為的揭露標準。
醫師必須揭露所有的風險，包括微小及遙遠的危險，都應該向受試者揭露。依據「合理受試者標準」，只要會影響受試者決定是否接受臨床試驗的事項，醫療機構都有告知的義務。
此外，應注意的是，接受臨床試驗的人，原則上以有意思能力的成年人為限。在例外必須以未成年人為受試者時，若為限制行為能力人，應得本人與法定代理人的同意；若為無行為能力人者，則由法定代理人代為同意。若成年人，但因無意識或精神錯亂無法自行為之時，則由其配偶及同居之親屬進行同意與否的表示。
臨床試驗的損害賠償制度
依醫療法第 79 條規定：「醫療機構施行人體試驗時，應善盡醫療上必要之注意。」換言之，若醫療機構施行人體試驗時，沒有盡到醫療上必要的注意，以致於受試者受傷或致死時，醫療機構應負過失侵權行為的損害賠償責任。
依藥品優良臨床試驗準則第 47 條規定：「試驗委託者應負責試驗主持人或研究機構因試驗所生之賠償責任或投保責任保險。但因試驗主持人或研究機構之醫療疏失所致者，不在此限。」
依據本條規定，藥物臨床試驗導致受試者損害時，原則上由試驗委託者（一般為藥廠）負責賠償損害，除非主持試驗的醫師或醫院有疏失，才由醫師或醫院負責。在實務上，幾乎所有臨床試驗對於病患所生的損害，都由藥廠負責，而非由施行臨床試驗的醫師或醫院負責。
關於此項責任，受試者同意書都會載明：「因人體試驗藥品引致不良反應，或因醫療器材原因所致病患傷亡時，均由產品贊助者（廠商）負全部責任。但因醫療行為所致病患傷亡，由醫院負責。」以作為責任區分的依據。
臨床試驗的補償與保險制度
許多臨床試驗發生的傷害，甚為嚴重，非受試者所得承受。而受試者是因科學進步的社會公益而受傷或死亡，基於社會正義的觀念，應該給予補償。
然而，各國制度提供無過失補償制度的，並不多見。例如，英國的國民健康服務制度（National Health Service）對於無過失導致的臨床試驗損害，不提供賠償或補償。英國製藥公會對於因人體試驗而受害的受試者，提供「慰問給付」，是基於善意、恩恤的補償給付，而非基於法律上的義務。
在美國，一般對臨床試驗傷害，並未提供無過失補償制度，只有在老人與殘障者健康保險制度（medicare）下，以病人為受試者的傷害，給予醫療保險給付，而非給予額外金錢補償。
由於臨床試驗傷害補償制度並不流行，目前僅能強化藥商的賠償功能。藥物臨床試驗責任保險就是很重要的制度，在依「受試者同意書」約定，應由被保險人（藥商、醫院及醫事人員）負損害補償責任時，由保險公司在保險金額範圍內，對被保險人負賠償責任。
以我國發生的卓骨祂「Zometa」藥物臨床試驗，導致下顎骨壞死的醫療糾紛為例，由於目前實施的臨床試驗責任保險，是以理賠藥商、醫院及醫事人員為對象，還沒有給予受害受試者的直接請求權，對於受試者的保護，仍不足夠，具有改進的空間。
再者，在國內銷售的藥物臨床試驗責任險保單條款，經常將「藥物預期副作用所發生的損害」作為保單除外責任條款。換言之，在本案若藥商在投保前已知道 Zometa 可能造成下顎骨壞死，人體試驗的受試者便無法因為這項損害獲得保險理賠。只有在發生未預期的副作用時，保險公司才會賠償保險金。
這種保險契約的除外責任條款，將可預期的副作用排除於理賠範圍之外，大量限制受試者請求的可能性，也有檢討的必要。